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Qué le corresponde al Administrador y qué al Consejo de Propietarios (ex Consejo de Administración)
Consejo de Administración o Consejo de Copropietarios
Dado que en la Argentina, la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal nunca le dio lugar a la existencia de consejos intermedios entre la asamblea de copropietarios (máximo órgano de representación de un Consorcio) y el administrador (representante legal y administrativo del mismo), su naturaleza surge de los reglamentos de copropiedad y administración y bajo la inspiración de los sistemas administrativos de las sociedades comerciales en donde se lo conoce más como «Directorio» o «Consejo Directivo».
No obstante ello, lo consuetudinario fue estableciendo ciertos perfiles que —más allá de que su existencia esté definida en los reglamentos o haya surgido espontáneamente en una asamblea de copropietarios—, hicieron que sus alcances y limitaciones quedaran claramente definidos.
- Es condición sine qua non ser «propietario» (titular de dominio), para desempeñarse como miembro del Consejo de Administración, no pudiendo ejercerse por «representación». Pero el carácter de «titular» no trae consigo la obligación de habitar en el consorcio mismo. Es generalizada la creencia de que esa sea una condición indispensable, pero salvo que el reglamento especifique la excepción, «cualquier copropietario bajo cualquier circunstancia puede formar parte de dicho «consejo de copropietarios» (en aras de su correcta definición). Sin embargo, es «recomendable» pero no taxativo, que el consejero viva en el propio edificio al cual representa.
- El Consejo de Administración «NO» tiene poder de decisión, sólo es un órgano de enlace entre quienes habitan en el edificio, lo expresado en la asamblea y el administrador; como así también es un órgano de consulta de la administración en caso de que éste lo crea conveniente, lo determine la asamblea o lo imponga el reglamento, pero «NUNCA» será un órgano de ejecución, aprobación y/o aceptación de gastos. La «aprobación» o «reprobación» es un acto de disposición, e implica una autoridad que se estaría superponiendo a la del administrador aún así lo designe la asamblea porque estaría violando las facultades que el propio administrador tiene conforme al Derecho. Y dado que no es un órgano ejecutivo no puede tomar decisiones sin previo consentimiento del administrador, pasar por sobre su autoridad e imponerle mandato en nombre del Consorcio o la asamblea, ya que su único representante es el propio administrador.
- La función específica del Consejo de Administración es la de «aconsejar» sobre la mejor forma de realizar los trabajos; obtener presupuestos (no menos de 3 para cada trabajo), «vigilar» que se cumpla con el Reglamento de Copropiedad y cumplirlo; «procurar» que se cumplan las decisiones de la Asamblea; «informar» al administrador por medio fehaciente y con prueba de fe (nota firmada) sobre irregularidades del edificio y «apoyar» al mismo en toda su gestión. En caso de determinarlo la asamblea, podrá «examinar» los libros consorciales en caso de duda o de acuerdo a una rutina establecida por actas si el Reglamento no lo contempla.
NUNCA PODRÁ: manejar finanzas por sí mismo; ejecutar trabajos «por cuenta propia»; interferir entre el administrador y los proveedores del Consorcio; u obligar al administrador a tomar decisiones que contraríen lo establecido por la ley, el Reglamento de Copropiedad y Administración o la asamblea.En caso de que esto último ocurriese, el administrador está facultado para llamar a asamblea extraordinaria y pedir la remoción automática del cargo de un miembro en particular, o del Consejo de Propietarios (de Administración) en su conjunto, por ejercicio indebido de autoridad. Aquellos que fueran sancionados por dicho proceder, no podrán en lo sucesivo ejercer de por vida cargo ni representación alguna en dicho consorcio de propietarios si y sólo si, lo determina el reglamento o la asamblea.
- Dado que el Consejo de Administración no tiene personería jurídica, no puede imponer reglas al administrador, única figura reconocida por la Ley 13.512 en todo consorcio legalmente constituido (Art. 9º, inc. a); y mucho menos, acciones que contraríen lo que se infiere de esta Ley o el propio Reglamento de Copropiedad y Administración. Esta imposición legal es de carácter «obligatoria» y el Consejo de Administración debe subordinarse a ella.
Administración consorcial: representación y mandato
Cuando se obra con una representación o mandato que incluye «obligar» al mandante (en este caso el Consorcio) y se «vulneran» los poderes «limitados», mediante una adjudicación «compromisoria-excesiva» y no acordada, se está procediendo abusivamente, puesto que la lesión sobre el bien ajeno (en este supuesto el del Consorcio), se provoca por un «exceso» de atribuciones a las que el mandatario (administrador) trasciende para perjudicar ostensiblemente al titular del bien (consorcistas). Ese accionar abusivo, cuyo epílogo se presume en perjuicio del dueño del bien (del Consorcio) lleva como consecuencia la tipificación sin mengua de la defraudación (art. 173 inc.7º Código Penal).
Poder del administrador
El poder otorgado «debe» constreñirse al cumplimiento de sus disposiciones y extenderse a las facultades que de él resultan. Cuando el ejercicio de esa facultad es abusiva y en perjuicio «evidente» contra el mandante (consorcio), se configura el hecho delictivo de la defraudación en el que no sirven los «eximentes» ni las «excusas» que pueden esgrimirse oponiéndose a las expresiones del mandato.
Administrador – Mandatario
Sus obligaciones están regidas por las normas del mandato en el Código Civil. A su vez, la Ley 13.512 de Propiedad Horizontal en su art. 9º hace mención a su creación, dentro del régimen de la siguiente manera:
- Reglamento de Copropiedad: «al constituirse, el consorcio de copropietarios deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración por acto de escritura pública, el cual se inscribirá en el Registro de la Propiedad Inmueble. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los copropietarios, mediante una mayoría no menor de 2/3. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.»
El reglamento debe proveer, obligatoriamente, y por lo menos, el siguiente punto: «Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo» (Ley 13.512, Art. 9º, inc. ‘a’).
Representación consorcial: el Administrador
Designación de un representante de los copropietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin.
Dicho representante es el Administrador, cuyo desempeño se rige por las normas del Código Civil (mandato) y en consecuencia este mandatario (administrador), por el hecho de «manejar» dinero y/o bienes ajenos, asume la responsabilidad y la obligación legal de rendir cuentas. Así tenemos:
- «El mandatario queda obligado por la aceptación a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante (consorcio-consorcistas) por la inejecución total o parcial del mandato» art. 1904
- «El mandatario deberá abstenerse de cumplir el mandato cuya ejecución fuera manifiestamente «dañosa» al mandante (consorcio-consorcistas) art. 1908
- «El mandatario está obligado a dar cuenta de sus operaciones, y entregar al mandante cuanto haya recibido en virtud del mandato, aunque lo recibido no se debiese al mandante» art. 1909
- «El mandatario debe intereses de las cantidades que aplicó a uso propio, desde el día en que lo hizo, y de las que reste a deber desde que se hubiese constituido en mora de entregarlas» art. 1913
Delito de administración infiel
Previsto por el art. 173 inc. 7º del Código Penal: «Aquellos que tengan a su cargo el manejo, cuidado o administración de bienes o intereses pecuniarios ‘ajenos’ ostentando tal rotulación por disposición de la ley o emanados de un acto jurídico, incurren en este delito al:
- perjudicar los intereses confiados;
- obligar abusivamente al titular de esos intereses (y/o);
- procurar un lucro indebido para sí o para terceros y/o causar daño.
(…)»
En consecuencia, configura el delito de «administración fraudulenta» el que, habiendo manejado bienes ajenos en virtud de un acto jurídico contractual y para procurarse «ventajas particulares e indebidas» utilizó de modo consciente el capital social «confiado», para un fin «no autorizado» perjudicando a su representado (en este caso el Consorcio). Obliga abusivamente el que compromete los intereses a él confiados más allá de sus posibilidades económicas-financieras o el que en el caso de una situación floreciente «lo hace innecesariamente».
La coadministración accidental
Con la aparición de la ley 3254 modificatoria de la 914 en la CABA, que en su Art. 9º, inciso «h» obliga al administrador a abrir una Cuenta Corriente bancaria a nombre del Consorcio (salvo convención en contrario de los copropietarios de no abrirla u optar por otros medios de cobranza, pago y resguardo patrimonial), el Decreto 551/10 reglamantario de la 3254 misma y a raíz de un presumible descuido por parte de sus responsables, le otorgó «poder especial» a un miembro del Consorcio quien —dicho sea de paso— no tiene dentro de éste personería jurídica alguna (Art. 35 CC), para compartir la firma junto con el Administrador (Art. 36 CC), en caso de que el Consorcio decidiese abrir una Cuenta Corriente a su nombre, ni con ello incidir sobre los actos administrativos.
Esta coparticipación, viola lisa y llanamente el principio de representación y mandato establecido en el Código Civil (Art. 36) y la propia ley 13.512 de Propiedad Horizontal (Art. 9º, inciso «a»), ya que convierte al copropietario designado como «coadministrador» con los consiguientes riesgos patrimoniales para el Consorcio en caso de negarse a autorizar un pago —por ejemplo— o una remesa de dinero destinada en concepto de fondo previsional de caja a disposición del administrador todos los meses. Y siquiera podría hacerse por medio del Reglamento (Ar. 37 CC) porque el hecho estaría en franco conflicto con otros artículos del Código Civil argentino, amén de los ya citados.